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【摘要2022.3.17.四.蘋果
王欽彥／靜宜大學法律學系教授】一、我國詹姓女子、義大利藍姓富商爭奪8歲女兒，引發關注，彷彿是2008年阮玫芬事件的翻版。不過，阮玫芬的女兒順利留在台灣（台北地院95年度監字第84號裁定，法官彭南元），我國法院這次卻是援引《海牙公約》，命詹女應把女兒交給藍男帶回義大利（2019年10月31日台北地院108年度家暫字第46號民事裁定，法官李莉苓）。
2022年1月6日台北地院107年家親聲字第212號裁定（法官陳諾樺）更駁回詹女請求兩造在台灣共行親權之聲請，准許藍男單獨行使對8歲女兒之親權。
二、此事件簡言之，是女兒在台灣出生，兩人本在台灣扶養女兒，2017年底藍男把小孩帶去義大利後，不把女兒帶回台灣（第一次非法移置）。2019年初詹女去義大利，瞞著藍男把小孩帶回台灣（第二次非法移置）。
詹女聲請我國法院改定親權，藍男則聲請單獨行使親權，並請求我國法院於親權案件確定前，暫時命詹女交付女兒讓他帶回義大利同住。
國際上有一個關於國際兒童誘拐之1980年《海牙公約》。依該公約，若父母一方擅自將子女帶離其慣居地，侵害他方之親權，締約國應在接獲請求後，儘速（六週內）決定把小孩送回其慣居地（第11條）；
不過如果接獲請求時小孩已在新環境居住超過一年，而且已經習慣新環境，就不會再強迫小孩離開新環境回到舊環境（第12條）；小孩自己不想離開新環境時，也可以不要離開（第13條）。
1980《海牙公約》之目的，是要藉由迅速返還之機制，不讓父母破壞現狀擅自把小孩帶離其慣居地。其背後的邏輯，是慣居地（國）法院乃最適合審理小孩親權紛爭之管轄法院（1996年海牙親權公約第5條）。若小孩被帶到新的國家，住一段時間習慣後，新的國家即成為其（新的）慣居地，小孩親權紛爭的管轄法院（國）也將隨之改變。
父母一方任意把小孩帶走，將改變親權紛爭之管轄法院（國），對他方不公平。因此1980年《海牙公約》僅要求締約國把小孩送回其原慣居地，締約國自己不對監護權做決定（《海牙公約》第16條）。
2019年台北地院命詹女應交出女兒的「暫時處分」，其關鍵理由是（以下引用裁定書）：「我國雖非1980年或1996年《海牙公約》之締約國，然該二公約所揭櫫之避免父母一方以照顧子女之名，非法移置子女於境外，以先搶先贏之不正手段，誘綁子女離開慣居地，剝奪子女與他方父母之有效連繫，侵害親權之行使，並因現實為主要照顧者，於子女所在地國法院請求取得單獨親權之情形，
國際肯認此等非法移置子女之非友善父母行為，應以『立即返還子女』於原慣居地為原則，實以子女最佳利益為優先考慮之實踐，該公約並為現今國際兒童保護之主流，我國法院自得據為法理而予以適用（《民法》第1條）」。
承審法官並認為：詹女涉嫌謊報女兒護照遺失申請駐外單位補發，以便帶女兒回台，是「以觸犯刑事不法之虞之方式，未經聲請人（藍男）同意擅帶子女至台灣，較聲請人未遵期將子女送返台灣之手段，更不足取。
子女雖在台灣之生活及就學適應亦佳，惟此屬本案親權裁判之審酌事項，參酌《海牙公約》就非法移置子女之國際誘綁事件，以誘綁者『立即返還子女』於慣居地國為原則，以防免先搶先贏之歪風，惟此無礙本案親權之判斷（參1980年《海牙公約》第19條）。
從而，本院認相對人以觸犯刑事不法之虞之手段，非法移置子女離開慣居地之國際誘綁行為，不應被鼓勵，應立即返還子女至移置前慣居地即義大利，與聲請人同住。
從而，聲請人請求相對人交付子女，且聲請人得攜子女出境至義大利同住之暫時處分，為有理由，應予准許」。本「暫時處分」經抗告、再抗告均被駁回，而告確定。
三、不過，此2019年暫時處分恐有下面問題：
1）把1980年《海牙公約》當成《民法》「法理」係違法不當
1980年《海牙公約》，本質上是締約國之間，互相約束要把遭到不法移置之子女立即送返其慣居地。該條約並非在全體締約國間發生效力，而是締約國可就特定之締約國排除適用（條約第38條4項：加入該條約，僅於加入之國，以及宣告接受其加入之締約國間，發生效力。
例如，於2021年12月1日，全球有101個締約國，其中有4個締約國與日本間尚未生效）。1980年《海牙公約》是締約國間之國際法上之約束，與私人間權利義務之存否無關，與親權、監護權之存否無涉。
因此，其與《民法》第1條「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」並無關係。1980年《海牙公約》根本不是規範私人間權利義務關係之民事性質，而是國際法、公法之性質。
台北地院法官認為「該公約並為現今國際兒童保護之主流，我國法院自得據為法理而予以適用（《民法》第1條）」，顯有誤解。
法官固然認為「『立即返還子女』於原慣居地為原則，實以子女最佳利益為優先考慮之實踐」，然而「立即返回子女」與「子女最佳利益」，概念上並非一致。1980年海牙公約只是要把子女送回慣居地而已，不考量個案中之子女最佳利益、不去判斷子女監護權之妥當性（公約第16條）。
2）法院引據1980年《海牙公約》係違反我國《憲法》
我國採取三權分立之統治構造，國家主權被分為行政權、立法權、司法權，互相監督、制衡。加入條約是立法權之權能（《憲法》第63條），司法權則應忠實適用法律。我國《民法》有「子女最佳利益」之價值（《民法》1055條之1），但並無《海牙公約》所採「父母一方片面改變現狀把子女帶回台灣時，我國法院應先把子女送回外國」之思想。
蓋各國狀況不一，國人的權益在外國法院是否真能得到適切保護，實屬未定（因此外國判決在我國並非當然有效，而是設有民訴法402條之承認要件，也因此內外訴訟競合並不適用民訴法253條，而是另設民訴法182條之2處理）。
法官用《民法》第1條偷渡引據《海牙公約》，並據以決定詹女應讓女兒跟生父去義大利，實際上是司法權僭越了立法權，且因我國法院裁定在外國未必受到承認、執行，容許子女被帶出國，也有未充分保障國人權益之虞。
日本政府為了加入《海牙公約》，2011年1月開始副部長級的討論，2013年5月國會通過加入公約，6月國會制定法律「海牙公約實施法」（国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律），2014年1月日本政府才正式簽署公約。《海牙公約》共43條，日本的「公約實施法」卻有153條，顯見加入條約涉及極為慎重的制度設計與複雜的立法工作。
我國法官「四兩撥千斤」，直接以《民法》第1條偷渡適用在性質上完全不同（公法性質）之《海牙公約》之核心內容，係僭越立法權，違背《憲法》所定之三權分立原則。
此外，加入條約是締約國間互相約束要送回子女。我國在地球上僅獲14個國家承認，並無加入該條約的資格。外國政府也不會依該條約把子女送回非締約國之台灣。
就算我國法院適用該條約，在外國法上或國際法上，並不會產生外國法院將把我國當成締約國比照辦理之狀態（例如，若子女被移置到日本，日本政府會以我國非締約國為由，拒絕依《海牙公約》把小孩送回台灣；「海牙公約實施法」第4條、第7條第1項第5款）。
則外國人從我國法院獲得《海牙公約》之待遇，我國人在外國法院卻得不到相同待遇，顯不平等。我國跟外國之間，連送達文書之類的民事司法互助，都無能確立（與我國簽署民事司法互助協定之國家僅越南而已），如何能奢望外國法院於類似案例會比照《海牙公約》把子女送回台灣？由此亦可見法官僭越立法院職權、獨斷決定適用《海牙公約》之輕率與不當。
當然，法院若僅是在考慮「子女最佳利益」時，判斷應把小孩交給生父帶回義大利，並非不可。遺憾的是，台北地院之主要依據是《海牙公約》（「海牙公約」在法院之裁定理由中出現了12次），並非「子女最佳利益」。
法官甚至沒有親自確認小孩的意願。從法院之結論（「從而，本院認相對人以觸犯刑事不法之虞之手段，非法移置子女離開慣居地之國際誘綁行為，不應被鼓勵，應立即返還子女至移置前慣居地即義大利」），看不出是為了「子女最佳利益」，只看到法官認定生母是「非友善父母」，要制裁母親違反《海牙公約》。
但是，父親違反《海牙公約》在先，而於跨國情境，母親不確定義大利法院會給她公道，所以冒險自力救濟，這其實也沒有太大的可非難性：我國法院自己也不能保證義大利法院會承認、執行我國法院的命令。
3）送小孩離開慣居地不符《海牙公約》的邏輯
1980年《海牙公約》是要遏止父母一方任意將小孩帶離慣居地。在本案，生母於2017年12月訴請改定親權，當時小孩的慣居地係在台灣。台灣的親權訴訟進行中，就算藍男把小孩留在義大利超過一年，以致於義大利成為小孩的新慣居地，但詹女又把小孩「自力救濟」帶回台灣，迄今已逾3年，台灣又成為新的慣居地。
《海牙公約》是要把小孩送回慣居地，以保障慣居地法院能就親權事件進行審判，我國法院卻以海牙公約為由，讓小孩離開慣居地，讓慣居地法院之親權裁判失去將來能有效執行之保障，邏輯上不無錯亂。
法院宜依家事事件法第88條第1項「暫時處分之裁定確定後，如認為不當或已無必要者，本案法院得依聲請或依職權撤銷或變更之」，確認小孩意願，重新評估2019年暫時處分之內容。
四、跨國搶奪子女事件，與國內搶奪子女事件，有本質上不同。各國法制不同，我國人民之權益在外國法院未必受到妥善保護，此點於評價搶奪行為時，應予考慮。
在本案，生父違約不把小孩送回我國，是讓小孩脫離我國司法權之實效保護（為何常見「禁止出國命令」，而無「禁止離開居住縣市」之命令，即反映了一出國境即脫離我國司法權支配之現實），此應係最大之惡。
詹女即便獲得我國法院有利裁判，能否獲得義大利法院無私協助，無人能保證。我國也非《海牙公約》締約國，詹女當初也無從依《海牙公約》請求義大利政府把小孩送回台灣。因此詹女趁機把小孩帶回台灣，僅是恢復到最初合法狀態，其可非難性並不高。
此與阮玫芬案件中，阮女係於美國法院程序進行中，主張受到美國法院歧視對待，擔心獲得不公正判決，故攜女逃回台灣之情形，亦有不同。因此，本案中詹女把小孩帶回國之行為，不應嚴予苛責非難，亦不應於親權裁判中加以考慮。否則，生父第一次非法移置之行為，係片面改變子女慣居地，脫離我國司法權之實效支配，令生母處於極為不利之狀態（生父在台居住多年，生母對義大利並不熟悉），理應更受非難。
遺憾的是，我國法院強調詹女帶小孩回台是「國際誘綁」，認定詹女是「非善意父母」，做出對詹女不利之親權裁定，這是法律上懲罰。我國《民法》1055條之1就「子女最佳利益」明示了「六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為」之斟酌要素。其立法理由為：「二、有鑑於父母親在親權酌定事件中，往往扮演互相爭奪之角色，因此有時會以不當之爭取行為（例如：訴訟前或訴訟中隱匿子女、將子女拐帶出國、不告知未成年子女所在等行為），獲得與子女共同相處之機會，以符合所謂繼續性原則，故增列第一項第六款規定，供法院審酌評估父母何方較為善意，以作為親權所屬之判斷依據」。
立法理由中提到「善意父母」的概念。修法提案人立委吳宜臻說明：「繼續性原則非常好聽……原則上主要照顧者是誰，小孩就給誰……可是繼續性原則被濫用了，大家都知道是先搶先贏，還沒打官司就先搶，搶到了扣在手上，根據繼續性原則造成既成真實，像這樣要怪誰？……
還有一些是在準備打官司之前就先搶，甚至把小孩帶到國外去，就看你能耐他何？因為他在國外有房子，真要去找他還要花200
萬，花得起嗎？
所以本席認為這個原則很恐怖，整個狀況到後來是會變成這樣，只要牽涉到孩子被帶到國外的情況，媽媽就完蛋了，沒有錢的人搶不到孩子，最後就是玩金錢遊戲才能保住自己的血脈」（立法院公報102卷63期委員會紀錄164頁）。
吳委員所述成為修法緣由之弊端（孩子被帶到國外，媽媽就完蛋了），似乎正是非法把小孩留在義大利之藍男之情形。今天法院嚴加非難把小孩帶回台灣的詹女是「非善意父母」，把親權交給把小孩帶出國不送回來的生父，其邏輯恐怕不是一般人所能理解。
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