「第五項國家構成要件」與台灣的外交前景

Brahms - Symphony No.2 in D major, op.73 - Bernard Haitink – Concertgebouw

【摘要2018.12.23.自由◎譚慎格（John J. Tkacik, Jr.）】在1979年之前，台灣就擁有固定的居民、穩固的邊界、有效的政府和主權的外交關係，也就是做為一個「國際法人」的四項要件。遺憾的是，美國當時並未承認「台灣」的「國家地位」。

但根據美國法律，美方1979年一月一日「撤銷」對「中華民國」的承認，台灣反而正式成為自我的「土地（country）、民族（nation）、政權（state）、政府（government）或類似實體」。因此，（1978年十二月三十日）時任美國總統的吉米‧卡特下令，美國政府各「部門與機構應將那些用語（country、nation、state等）」解釋為包括台灣。

不過，請注意，「台灣」可不是那個「此前被稱為中華民國的實體」。四十年前的上週，筆者人在美國駐「北京」聯絡處，那是冬季一個陽光普照的週六上午，當天宣布了美國與中華人民共和國不久就要建立外交關係。

從1979年一月一日開始，美國將承認中華人民共和國為「中國的唯一合法政府」。美國宣布，「在此範圍內，美國人民將同台灣人民保持文化、商務和其他非官方關係」。中共對這項消息欣喜若狂，故其機關報《人民日報》特地發行以朱紅色油墨印刷的「號外」，對八億中國讀者宣告此事。裱框的號外副本，現在還掛在我家牆上。

1978年十二月十六日，在得知美國與中華人民共和國的關係即將「正常化」的消息後，我第一個念頭就是台灣。就在前一年，我還在台北的美國駐中華民國大使館服務。在前述《中華人民共和國和美國關於建立外交關係的聯合公報》裡，美方的措辭「…和其他…關係」，旨在安撫台北當局。

「其他關係」乃時任美國駐北京聯絡處主任伍考克（Leonard Woodcock）大使，與時任中國國務院副總理鄧小平達成協議的用語，指涉美國和台灣繼續維持安全關係。因此，時任中國國務院總理的華國鋒，只能在十二月十六日召開的「中美建交記者會」上不情願地承認：（一）「美方曾提到在正常化後，美方將繼續向台灣出售…武器…」；（二）「對此，我們是堅決不能同意的…」；以及（三）「但我們還是達成了公報…。」

事實上，鄧小平當時也曾要求廢除所有美國與中華民國政府締結的條約而未果；這些條約依然有效，包括（一年多後終止的）《中美共同防禦條約》。卡特總統1978年十二月三十日的《總統備忘錄》聲明，「美國與台灣之間現有的國際協定及安排，應繼續有效」。「台灣」再次出現，而非「中華民國」！

在1979年的《台灣關係法》中，美國國會批准卡特總統將台灣視為一個「國家」（state），美國與之維持條約和國際協定、從事商務並在防衛上合作的指令。

四十年後的2018年，台灣依然是1979年一月一日前的那個國家（country），而且更富饒、人口更多，有一部被多次修改的憲法，將台灣定義為全亞洲最自由開放的民主體制。

美國在台北設立一個嶄新的大使館（儘管它不被稱為「大使館」），執行與台灣的商務、文化、防衛、安全及領事關係，還有一個履行所有外交功能的政治部門（只是這些功能不叫做「外交」）。其他許多國家在承認北京當局為「中國唯一合法政府」的同時，也在台北設立類似機構。

不過，目前只有17個國家在台北維持正式的「駐中國大使館」。所以，當最後一個邦交國將其對「中國」的承認轉向北京當局，台北在世界上的最後一個「中國」大使館撤館時，會發生什麼事？在憲法上，「中華民國」政府將如何面對這種狀況？

《蒙特維多國家權利義務公約》乃國際法上對主權「國家地位」屬性的決定性法源。該公約斷定：「國家的政治存在，與其他國家是否給予承認無涉。即使在獲得承認前，國家仍擁有捍衛其完整和獨立的權利…。」可是，雖然「台灣」具有「國家地位」的前述四項屬性，但它算是一個國家嗎？

一九87年（在「美國法學會」（ALI）編撰的《美國對外關係法重述（第三次）》中），美國國務院贊同第五項國家構成要件（或國家地位判準）：「主張自己是國家」（claiming statehood）。

該《重述》闡釋，「儘管（國家構成要件的）傳統定義在形式上並未要求此一要件，但一個實體若未主張自己是一個國家，它就不是一個國家。例如，台灣或許滿足這個部分（傳統四項定義）的要件，但台灣當局並未主張自身為一個國家，而是中國這個國家的一部分。」然而，這項闡釋忽略美國國內法視「台灣」為一個「國家」，即使「台灣」並未主張自己是國家。

美國國務院的法律顧問1987年時，可能並未注意到這一點，因為這「第五項構成要件」似乎迫使台灣考慮提出將自己與「中國」分開的「國家地位」主張。當然，一旦僅存的邦交國與「中華民國」斷交、轉而承認北京當局，這將成為台北僅剩的選擇。

這也是2018年五月至八月間，當多明尼加共和國、布吉納法索和薩爾瓦多相繼中止承認台北為中國的政府時，美國國務院會大為震撼的因素之一。在僅剩十七個邦交國的情況下，台灣的外交部如今必須為無可避免的狀況做好打算：當最後一個邦交國不再承認台灣的「中國」國家地位時，如何主張台灣的國家地位？

台灣的主要夥伴─美國和日本，也必須為此擬定計畫；任何在台灣具有重要經濟、產業、貿易或安全利害關係的國家（浮現在我腦海的是新加坡、澳洲、越南、加拿大、英國及歐盟），也應該如此。

擬定計畫，自然就意謂著為一個「獨立的台灣」預做準備。當然，在台北得以主張其「國家地位」之前，必須備妥有效的軍事和海上防禦部署。應使國家關鍵基礎建設更加強固，以對抗中國的經濟、運輸及通訊戰。

台灣人民必須建立共識，必須與重要的外國夥伴磋商，並在「倘若我們想要留在民主陣營，繼續做為自由世界的安全夥伴，這是台灣的唯一機會」的脈絡下，設法說服它們。

或許這可以從台灣僅剩的邦交國做起。即使是現在，也勢必有不在乎北京當局是否反對，願意承認台灣獨立於「中國」之外的友邦。台北未必得同意，但絕不能和這些國家斷絕關係。

也許台北僅存的十七個「邦交國」中，會有一些能在現行的國際法下，無須台北政府的鼓勵或同意，而且不會引發危機，可以承認「台灣」是一個與「中華民國」不同的國家。畢竟這四十年來，美國就是這麼做，只是不說而已。  （作者譚慎格為美國國際評估暨戰略中心「未來亞洲計畫」主任。國際新聞中心茅毅譯）

在公投激情之後

Carl Nielsen - Symfoni 5 - DRSO - Herbert Blomstedt

【摘要2018.11.29.蘋果】九合一地方性大選與公民投票，在高度社會動員和過程充滿爭議中落幕了，不管是「以核養綠」公投案的通過，或是第10案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」、第11案「不應對國中小學生實施同志教育」和第12案「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」的通過，到底會產生怎樣的效力與影響，立即成為關注焦點。

以此次全國性公投為例，依《公投法》第2條規定，其類型包括「法律之複決」、「立法原則之創制」與「重大政策之創制或複決」數種，所謂「法律複決」，是指透過公民投票否決既有的法律，而「立法原則之創制」是指現行法欠缺規範而公民透過投票要求立法，「重大政策之創制或複決」則是針對法律規範以外的重大事項進行投票。分類的意義，在於不同類型的公投案通過後，會產生不同的效力。 

然而，細看此次公投的相關公告，究竟每個提案是屬於哪種公投類型，雖然在審議公投案的過程中不乏專家學者提出建議或質疑，中選會最終仍選擇不予標明類型，而是由提案人以提案說明的方式呈現。這種處理模式，是否等同於由提案人單方決定公投類型與效力，頗有爭執空間。

同時，未予明示，容易導致各方陣營動員而造成對選民的誤導與混淆，且對公投案通過後的效力產生問號，也是應該檢討之處。 

任何公投案在滿足《公投法》第29條的規定通過後，依第30條的規定，除選委會應於投票完畢7日內公告公民投票結果外，若屬法律之複決案，原法律於公告之日算至第3日起失其效力，亦即「以核養綠」案就《電業法》第95條第1項「核能發電設備應於中華民國114年以前，全部停止運轉」之規定所造成的失效影響。

但2025年台灣邁入非核家園的法源，除《電業法》此一規定外，尚有《環境基本法》第23條與《核子反應器設施管制法》及相關子法規定，此處即產生明顯難解的效力爭議。 

其次，有關重大政策之公投，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置，由於關於同志教育的第11案，至多僅能定位成有關重大政策的公投，通過後僅需由教育部進行必要處置，其實並不能排除甚或禁止受《憲法》保障的法定性平教育內容，這些都是選民投票時該有的基本知識。

可惜的是，由於溝通與辯論時間不足，恐怕不少選民均在未具備這些基本知識的情況下投票，而事後又誤解成是政府不遵守公投展現的民意，引發進一步的紛爭，殊屬憾事。

再者，法律立法原則創制案的第10案與第12案通過後，依法行政院在3個月內提出立法草案送立法院，立法院則應於下一會期休會前完成審議程序。不過，立法審議程序將如何進行，立法結果又將如何，則不屬《公投法》的規範對象。因此，認定公投結果決定立法面貌，其實是宣傳下的錯誤理解。

更重要的是，由於大法官是我國唯一有權的《憲法》解釋機關，除非是修憲公投，任何公投的效力都不會產生《憲法》層次的效力，亦即《憲法》規定與大法官解釋的效力，自然高於本次公投結果的效力，所以，大法官釋字748號關於現行《民法》未保障同婚而違反平等權的解釋，效力不受影響。換言之，雖然公民投票是直接民權的落實，但仍不得超越《憲法》及其保障人權的價值秩序。

除了效力爭議外，此次公投其實暴露出不少程序爭議，因此，對於現行公投制度與投票方式是否該深入檢討，以免未來再發生類似爭議，都是朝野應該正視並釐清的問題。 

公私立大學為何留不住人才

Klaus Tennstedt, Mahler " Adagietto from Symphony No.5 "

【摘要2018.11.23.蘋果 鄭秀玲】瑞士洛桑管理學院日前公布「2018年世界人才報告」，台灣在亞洲國家中排名第4，落後新加坡、香港和馬來西亞，但領先日本及韓國。

我們優勢項目有「教育評比」全球第2與「個人所得有效稅率」第8，但在「高階經理人的國際經驗」和「攬才留才的優先順位」表現不佳。我認為現階段台灣唯有大力改革高等教育，才能留住人才，繁榮經濟。

基於「科技發展是經濟發展的原動力，而科技的創新，要靠人才，人才來自教育」的信念，孫運璿和李國鼎等1970年代之執政團隊為因應當時全球能源危機，在新竹交大與清大附近設立了工研院和科學園區，以培育並引進國內外優秀科技人才，透過產學密切配合，奠定資通訊產業的發展基礎，創造了半導體產業30多年的榮景。

近年來隨著物聯網、雲端運算、大數據和人工智慧等新科技所帶來的龐大商機，台灣完整的半導體產業鏈是全球罕見的重要資產，再加上醫藥生技、軟體及人文等領域的優秀人才，理應較他國更易切入智慧醫療、智慧城市和家庭、軟體及娛樂文創等跨領域新興市場。然而在目前高教制度下，不少年輕人對此新機會並不抱持太大希望，博士班招生人數更連年下降，值得探討箇中原因。 

美國於1980年通過Bayh-Dole法案，允許學研機構研究者創設公司，和政府共享研究計劃成果。他們將公司上市或賣掉後的獲利，大幅增加了自己和研究團隊成員的薪酬，吸引更多人才積極進行研發。

頂尖大學附近因而匯集了眾多的高科技公司及創投業者，成功形成產業聚落，帶動當地的經濟發展。加州矽谷、聖地牙哥與波士頓3地即是明證。2016年底，矽谷提供了162萬人就業機會；聖地牙哥1年新增近3萬個職缺；波士頓則是連續兩年成為全美最佳的創業城市。 

師法美國，我國早於1998年底通過《科技基本法》，賦予研究機構運用國有研發成果之法源依據，又經過4次修訂持續鬆綁政府科研成果歸屬及運用。今年5月立院更通過部分條文修正，放寬公立機構研究人員及公立學校行政人員得兼任新創公司職務，不受《公務員服務法》不得經營商業的限制。

縱使有了和美國雷同的法令鬆綁，卻沒有相同的成效，即便是全台最傑出的台大和中研院附近也沒有形成產業聚落，教研人員薪水仍偏低，當然無法留住人才！我認為最重要的因素是公私立大學長期以來被特定政黨或家族財團壟斷，形成了龐大的利益共同體，不重專業，只重關係。在「大學自治」的外衣下，外界無從知道和監督他們如何壟斷決策體系和瓜分組織資源。 

朱敬一院士曾為文提到，大學裡對「老長官」或「老前輩」的「禮敬」組織文化，是造成競爭力停滯的關鍵。即使這些前輩能力與體力都大不如前，仍能掌控組織資源，在幕後繼續發揮影響力，進而形成任人唯親的學閥。近期數所大學校長遴選和私校爭議事件，可見一斑。 

由台大教師群撰寫的《透視臺大：鏡社實錄》詳述了台大陳前校長當選第一任「民選」校長後，如何在特定黨工議事員和特定黨派的萬年校務代表護航下，連任了兩屆校長的過程。同班人馬和相同模式在20年後的台大，仍繼續在最高決策校務會議上運作。

文化大學和幾所私立醫學大學，則因為其董事長之喜好，頻頻改選校長，掌控校務，將學研機構視為家族私器。當這些政府補助的公私立大學成為特定團體或家族的禁臠，罔顧人才的新陳代謝，我們怎能期待他們以專業的能力，前瞻的格局來領導校務和留住人才呢？ 

期盼國人能了解上述問題的嚴重性，透過教育部、高教工會、民間和學生團體的共同監督，大力推動高教改革，提升議事民主及董事會成員專業性及限制任期，才能讓年輕優秀人才得到應有的待遇和機會而願意留下來打拼。 

孫安佐回台後也可協商嗎

Brahms - Tragic Overture, Op 81 – Tennstedt

【摘要2018.11.21.蘋果 吳景欽】藝人孫鵬、狄鶯之子孫安佐，於美國賓州涉嫌恐怖攻擊威脅與非法持有槍械罪，經過6個月的羈押後，終由法院宣告服刑期滿，並將進入驅逐出境程序。只是孫安佐回台，必然面對司法調查，但我國是否也可以認罪協商的模式來了結呢？

根據美國《憲法》增修條文第6條，刑事被告享有迅速、公開與受陪審團審判的權利。惟因開啟陪審程序須耗費極大的司法資源，故在檢察官起訴後，被告為有罪或不抗爭的答辯（Guilty or Nolo Contendere Plea)，法官即進入量刑程序，只有在無罪答辯時，才會進入陪審團審判。

而被告之所以有罪答辯，必是與檢察官達成認罪協商，至於被告的動機，就是想儘速終結案件。故於此等情境，有無可能造成，無辜者為了避免遭判有罪，或犯重罪者為了獲取較輕刑罰，而違背真實與自由意志來認罪，就值得懷疑。

以美國檢方控訴孫安佐的罪名，即恐怖攻擊威脅與非法持有槍械罪來說，在美國的認罪協商，並無任何罪刑之限制下，此等犯罪就算是可判處5年、10年徒刑之重罪，但考量陪審程序在時間與結果的不確定性，被告選擇認罪，並接受驅逐出境，甚或永不入境的條件，自屬理所當然。 

而依據我國《刑法》第7條，國人於領域外犯罪，須是觸犯最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，且本國與犯罪地國皆有刑事處罰，才可進行訴追。

故就孫安佐涉及的恐怖攻擊威脅罪部分，在《刑法》並無相對應的罪名，僅有《刑法》第151條，法定刑為2年以下有期徒刑的恐嚇公安罪，故未達於《刑法》第7條所規定的法定刑，此行為就為《刑法》效力所不及。 

惟就另一罪名，即非法持有槍械罪部分，因依據《槍砲彈藥刀械管制條例》第7條4項，未經許可持有槍械者可處5年以上有期徒刑，就屬《刑法》第7條域外犯罪的效力範疇。故孫安佐回國，還是得接受刑事調查。

而就算其於美國已被關押6個月，且經法院裁判，但依《刑法》第9條，基於審判權獨立，外國判決並無拘束我國司法機關的效力，頂多依據此條文但書的規定，由法院免除一部或全部的刑罰執行。若果如此，檢察官似乎也可與被告進行協商，以來省卻程序之繁。 

只是我國得為緩起訴或者是認罪協商者，僅限於最輕本刑3年以下有期徒刑之罪，故如未經許可持有槍械罪，就不屬於可以緩起訴或協商的範圍，致注定孫安佐回國，仍得再進入另一輪的司法程序。 

從此也讓人思考，於未來將走向人民參與審判下，認罪協商的範圍應否加以擴大，以及如何防止制度被濫用等等，皆是必須盡早因應的課題。

酒駕肇事全民買單？

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【摘要2018.11.17.自由◎ 魏世昌】健保署最近與立委討論，希望推動相關修法，研擬取消酒駕者車禍事故健保給付，甚至能夠代位求償，由酒駕者負責車禍所有醫療支出，包括急救、住院以及後續治療等費用，不要浪費社會成本。

對此，有民間團體表示，這違背了全民健保的立法精神，不能因為討厭某些人，就不給予給付。

但，酒駕肇事者造成多少家庭破碎，卻因強制險不理賠被認定為「公共危險罪」的酒駕，健保跟著求償無門，醫療費用均由全民買單，難道就符合公平正義原則嗎？

分析健保大數據，2014年至2016年醫療院所申報資料，發現每年用於酒駕車禍事故的醫療費用約1.7億至3.1億元，平均每起事故約需8萬到11萬元，明顯高於所有車禍醫療事故平均醫療支出的六至七萬元。

此外，對於酒駕肇事者，強制責任險不豁免，健保卻豁免，健保代位求償對做錯事的人反而不課責，不奇怪嗎？放任酒駕惡行意外被豁免，成為一大漏洞，這不是行政怠惰是甚麼？

何以酒駕當事人了解酒駕風險，卻依然存在僥倖心理？除了跟法院輕判、輕縱（除非酒駕致人於死），法官量刑通常不會「判滿」有關外，酒駕肇事者對健保及社會造成極大負擔，卻不用負擔該車禍意外所有醫療費用，把社會成本轉嫁給全民買單，恐怕也是造成酒駕肇事者我行我素的一大主因。

盼政府凝聚社會共識，協調各相關部會，儘速修法補漏，讓肇事者付出應有的代價，以遏阻酒駕！

全民健保排除酒駕？【摘要2018.11.17.自由◎ 羅俊瑋】近日健保署李伯璋署長認為，「酒駕是最不好的行為」，對健保造成極大負擔，希望推動相關法令的修法，努力方向有二，一為健保不給付酒駕者車禍意外的醫療費用。另針對酒駕車禍意外，相關傷者醫療支出部分，將採取代位求償。

首先李署長認為，酒駕是不好的行為，應加以禁絕，此為吾人所贊成者。然其所提出之修法方向卻不甚妥當。按現行全民健康保險法係為強制加保，既然酒駕者與受害者已繳付健保費，其酒駕或遭酒駕所致之醫療費用，全民健康保險如何得不為給付？

又就代位求償而言，現行全民健康保險法第95條本即有此規定，此規定係對受害者而言之規定。而對酒駕者而言，因社會保險與商業保險本質上仍有不同之規定，其可否如商業保險為相同之規定，尚有疑義。又，果可如此調整，則是否因其他原因自傷者，是否亦應為如此之調整？有相當之疑問。

然現今有疑義者，非為李署長所言之問題，而係全民健康保險法第95條第一項規定有疑義。按去年修正之現行全民健保法第95條第一項相當怪異，其文義令人難以了解，其或將使人誤認為係交通事故受害者之權利依據。其實際係指全民健康保險人給付交通事故受害者相關醫療費用後，得代位求償之規定。

然衛福部長於本條修正在立院答詢時，卻係以「墊付返還」之法律關係稱之，而產生現今條文怪異之情形。現今李署長又稱要「代位求償」？豈不打臉部長之說詞。當然，李署長之見解方為正確。換言之，現今全民健保法第九十五條第一項規定即為代位求償之規定。

去年就全民健保法第九十五條第一項修正時，並未就全民健康保險人於向汽車責任保險人代位後有不足時，應向酒駕之肇事者就其不足之金額求償加以規定。致使全民健康保險人將此所支出之費用，歸由全體健保之被保險人分擔，此將造成全民共擔酒駕禍害之不良結果。

因此，個人建議全民健保法第九十五條第一項規定應將之改為：「保險對象因汽車交通事故，本保險之保險人於提供保險給付後，得向可歸責肇事者投保汽車責任保險之保險人代位請求。未足額清償或未投保者，向可歸責肇事者代位請求。」或較為妥適。（作者為國立中正大學法律學系教授）