「第五項國家構成要件」與台灣的外交前景

Brahms - Symphony No.2 in D major, op.73 - Bernard Haitink – Concertgebouw

【摘要2018.12.23.自由◎譚慎格（John J. Tkacik, Jr.）】在1979年之前，台灣就擁有固定的居民、穩固的邊界、有效的政府和主權的外交關係，也就是做為一個「國際法人」的四項要件。遺憾的是，美國當時並未承認「台灣」的「國家地位」。

但根據美國法律，美方1979年一月一日「撤銷」對「中華民國」的承認，台灣反而正式成為自我的「土地（country）、民族（nation）、政權（state）、政府（government）或類似實體」。因此，（1978年十二月三十日）時任美國總統的吉米‧卡特下令，美國政府各「部門與機構應將那些用語（country、nation、state等）」解釋為包括台灣。

不過，請注意，「台灣」可不是那個「此前被稱為中華民國的實體」。四十年前的上週，筆者人在美國駐「北京」聯絡處，那是冬季一個陽光普照的週六上午，當天宣布了美國與中華人民共和國不久就要建立外交關係。

從1979年一月一日開始，美國將承認中華人民共和國為「中國的唯一合法政府」。美國宣布，「在此範圍內，美國人民將同台灣人民保持文化、商務和其他非官方關係」。中共對這項消息欣喜若狂，故其機關報《人民日報》特地發行以朱紅色油墨印刷的「號外」，對八億中國讀者宣告此事。裱框的號外副本，現在還掛在我家牆上。

1978年十二月十六日，在得知美國與中華人民共和國的關係即將「正常化」的消息後，我第一個念頭就是台灣。就在前一年，我還在台北的美國駐中華民國大使館服務。在前述《中華人民共和國和美國關於建立外交關係的聯合公報》裡，美方的措辭「…和其他…關係」，旨在安撫台北當局。

「其他關係」乃時任美國駐北京聯絡處主任伍考克（Leonard Woodcock）大使，與時任中國國務院副總理鄧小平達成協議的用語，指涉美國和台灣繼續維持安全關係。因此，時任中國國務院總理的華國鋒，只能在十二月十六日召開的「中美建交記者會」上不情願地承認：（一）「美方曾提到在正常化後，美方將繼續向台灣出售…武器…」；（二）「對此，我們是堅決不能同意的…」；以及（三）「但我們還是達成了公報…。」

事實上，鄧小平當時也曾要求廢除所有美國與中華民國政府締結的條約而未果；這些條約依然有效，包括（一年多後終止的）《中美共同防禦條約》。卡特總統1978年十二月三十日的《總統備忘錄》聲明，「美國與台灣之間現有的國際協定及安排，應繼續有效」。「台灣」再次出現，而非「中華民國」！

在1979年的《台灣關係法》中，美國國會批准卡特總統將台灣視為一個「國家」（state），美國與之維持條約和國際協定、從事商務並在防衛上合作的指令。

四十年後的2018年，台灣依然是1979年一月一日前的那個國家（country），而且更富饒、人口更多，有一部被多次修改的憲法，將台灣定義為全亞洲最自由開放的民主體制。

美國在台北設立一個嶄新的大使館（儘管它不被稱為「大使館」），執行與台灣的商務、文化、防衛、安全及領事關係，還有一個履行所有外交功能的政治部門（只是這些功能不叫做「外交」）。其他許多國家在承認北京當局為「中國唯一合法政府」的同時，也在台北設立類似機構。

不過，目前只有17個國家在台北維持正式的「駐中國大使館」。所以，當最後一個邦交國將其對「中國」的承認轉向北京當局，台北在世界上的最後一個「中國」大使館撤館時，會發生什麼事？在憲法上，「中華民國」政府將如何面對這種狀況？

《蒙特維多國家權利義務公約》乃國際法上對主權「國家地位」屬性的決定性法源。該公約斷定：「國家的政治存在，與其他國家是否給予承認無涉。即使在獲得承認前，國家仍擁有捍衛其完整和獨立的權利…。」可是，雖然「台灣」具有「國家地位」的前述四項屬性，但它算是一個國家嗎？

一九87年（在「美國法學會」（ALI）編撰的《美國對外關係法重述（第三次）》中），美國國務院贊同第五項國家構成要件（或國家地位判準）：「主張自己是國家」（claiming statehood）。

該《重述》闡釋，「儘管（國家構成要件的）傳統定義在形式上並未要求此一要件，但一個實體若未主張自己是一個國家，它就不是一個國家。例如，台灣或許滿足這個部分（傳統四項定義）的要件，但台灣當局並未主張自身為一個國家，而是中國這個國家的一部分。」然而，這項闡釋忽略美國國內法視「台灣」為一個「國家」，即使「台灣」並未主張自己是國家。

美國國務院的法律顧問1987年時，可能並未注意到這一點，因為這「第五項構成要件」似乎迫使台灣考慮提出將自己與「中國」分開的「國家地位」主張。當然，一旦僅存的邦交國與「中華民國」斷交、轉而承認北京當局，這將成為台北僅剩的選擇。

這也是2018年五月至八月間，當多明尼加共和國、布吉納法索和薩爾瓦多相繼中止承認台北為中國的政府時，美國國務院會大為震撼的因素之一。在僅剩十七個邦交國的情況下，台灣的外交部如今必須為無可避免的狀況做好打算：當最後一個邦交國不再承認台灣的「中國」國家地位時，如何主張台灣的國家地位？

台灣的主要夥伴─美國和日本，也必須為此擬定計畫；任何在台灣具有重要經濟、產業、貿易或安全利害關係的國家（浮現在我腦海的是新加坡、澳洲、越南、加拿大、英國及歐盟），也應該如此。

擬定計畫，自然就意謂著為一個「獨立的台灣」預做準備。當然，在台北得以主張其「國家地位」之前，必須備妥有效的軍事和海上防禦部署。應使國家關鍵基礎建設更加強固，以對抗中國的經濟、運輸及通訊戰。

台灣人民必須建立共識，必須與重要的外國夥伴磋商，並在「倘若我們想要留在民主陣營，繼續做為自由世界的安全夥伴，這是台灣的唯一機會」的脈絡下，設法說服它們。

或許這可以從台灣僅剩的邦交國做起。即使是現在，也勢必有不在乎北京當局是否反對，願意承認台灣獨立於「中國」之外的友邦。台北未必得同意，但絕不能和這些國家斷絕關係。

也許台北僅存的十七個「邦交國」中，會有一些能在現行的國際法下，無須台北政府的鼓勵或同意，而且不會引發危機，可以承認「台灣」是一個與「中華民國」不同的國家。畢竟這四十年來，美國就是這麼做，只是不說而已。  （作者譚慎格為美國國際評估暨戰略中心「未來亞洲計畫」主任。國際新聞中心茅毅譯）

在公投激情之後

Carl Nielsen - Symfoni 5 - DRSO - Herbert Blomstedt

【摘要2018.11.29.蘋果】九合一地方性大選與公民投票，在高度社會動員和過程充滿爭議中落幕了，不管是「以核養綠」公投案的通過，或是第10案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」、第11案「不應對國中小學生實施同志教育」和第12案「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」的通過，到底會產生怎樣的效力與影響，立即成為關注焦點。

以此次全國性公投為例，依《公投法》第2條規定，其類型包括「法律之複決」、「立法原則之創制」與「重大政策之創制或複決」數種，所謂「法律複決」，是指透過公民投票否決既有的法律，而「立法原則之創制」是指現行法欠缺規範而公民透過投票要求立法，「重大政策之創制或複決」則是針對法律規範以外的重大事項進行投票。分類的意義，在於不同類型的公投案通過後，會產生不同的效力。 

然而，細看此次公投的相關公告，究竟每個提案是屬於哪種公投類型，雖然在審議公投案的過程中不乏專家學者提出建議或質疑，中選會最終仍選擇不予標明類型，而是由提案人以提案說明的方式呈現。這種處理模式，是否等同於由提案人單方決定公投類型與效力，頗有爭執空間。

同時，未予明示，容易導致各方陣營動員而造成對選民的誤導與混淆，且對公投案通過後的效力產生問號，也是應該檢討之處。 

任何公投案在滿足《公投法》第29條的規定通過後，依第30條的規定，除選委會應於投票完畢7日內公告公民投票結果外，若屬法律之複決案，原法律於公告之日算至第3日起失其效力，亦即「以核養綠」案就《電業法》第95條第1項「核能發電設備應於中華民國114年以前，全部停止運轉」之規定所造成的失效影響。

但2025年台灣邁入非核家園的法源，除《電業法》此一規定外，尚有《環境基本法》第23條與《核子反應器設施管制法》及相關子法規定，此處即產生明顯難解的效力爭議。 

其次，有關重大政策之公投，應由總統或權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置，由於關於同志教育的第11案，至多僅能定位成有關重大政策的公投，通過後僅需由教育部進行必要處置，其實並不能排除甚或禁止受《憲法》保障的法定性平教育內容，這些都是選民投票時該有的基本知識。

可惜的是，由於溝通與辯論時間不足，恐怕不少選民均在未具備這些基本知識的情況下投票，而事後又誤解成是政府不遵守公投展現的民意，引發進一步的紛爭，殊屬憾事。

再者，法律立法原則創制案的第10案與第12案通過後，依法行政院在3個月內提出立法草案送立法院，立法院則應於下一會期休會前完成審議程序。不過，立法審議程序將如何進行，立法結果又將如何，則不屬《公投法》的規範對象。因此，認定公投結果決定立法面貌，其實是宣傳下的錯誤理解。

更重要的是，由於大法官是我國唯一有權的《憲法》解釋機關，除非是修憲公投，任何公投的效力都不會產生《憲法》層次的效力，亦即《憲法》規定與大法官解釋的效力，自然高於本次公投結果的效力，所以，大法官釋字748號關於現行《民法》未保障同婚而違反平等權的解釋，效力不受影響。換言之，雖然公民投票是直接民權的落實，但仍不得超越《憲法》及其保障人權的價值秩序。

除了效力爭議外，此次公投其實暴露出不少程序爭議，因此，對於現行公投制度與投票方式是否該深入檢討，以免未來再發生類似爭議，都是朝野應該正視並釐清的問題。