Carlos
Kleiber -Beethoven symphony No.7, Op.92 : mov.3
【摘要2019.10.9.蘋果
陳正根】由於香港政府實施《禁蒙面法》，再度引起香港民眾激烈抗爭，因此在集會遊行或抗爭中，參與民眾的蒙面化裝，其合法性與正當性，亦引起爭論，尤其因我國《集會遊行法》亦有類似禁止規定，故亦引起爭論，我國是否也禁止蒙面集會遊行，如此相對於香港的激烈抗爭，更是模糊很多問題，在此以行政法理論述兩者規定之差異。
最重要的比較，應該從法律的性質觀察，香港的《禁蒙面法》係由行政機關依據《緊急法》所頒訂，其性質為行政命令，並非法律，只是香港法制承繼英國殖民地法，係屬英美法系，因此並不如大陸法系，在行政法之法位階理論，明確區分憲法、法律與行政命令，故將行政命令亦通稱為「法
」。在此其與我國規定即有混淆與模糊，我國類似規定係規定於《集會遊行法》，具有法律位階。
在我國相關規定，係《集會遊行法》第14條規定：「主管機關許可室外集會、遊行時，得就左列事項為必要之限制：……六、關於妨害身分辨識之化裝事項。」其法律性質為法律，而就其規範之方式，係以一種行政處分之附款出現，並非明文直接禁止蒙面（妨害身分辨識之化裝事項）遊行，亦即禁止蒙面只是許可集會處分之附款，並不是禁止，是附帶禁止，屬於主管機關核可處分之行政裁量措施。
針對我國規定有關「妨害身分辨識之化裝事項」，除了蒙面之禁止問題，亦有穿著制服之類似問題，以德國為例，在各邦《集會遊行法》之相關規定，有直接規定敘明，不得蒙面方式進行室外集會遊行。而在德國聯邦所制定之《集會遊行法》第3條第1項規定：「禁止在公開的或者在一個集會中穿著用來表達一個共同政治思想的制服，制服的部分或者同樣的服飾。」
在此不同的狀況，係德國因為納粹獨裁政權之經驗。由於近年來，新納粹份子進行遊行，往往穿著制服或蒙面，讓人回憶起納粹獨裁時期之愛國遊行，亦常進行穿著制服或化裝蒙面之集會遊行，故德國聯邦與各邦均明文禁止穿著制服或化裝蒙面之集會遊行，係為特例。
綜合比較，香港是全面禁止蒙面規範，此規範源自殖民地時的《緊急法》，毫無民意基礎之授權；我國是經由國會立法之規範，且屬附帶禁止之行政裁量措施，所以並不能相提並論。
另外，值得注意的是，在我國的規範下，重點並不在於禁止蒙面，而是針對民眾之行為而言，若室外集會、遊行，於舉行前或進行中，有明顯事實將立即危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞或發生天然災變者，主管機關於必要範圍內仍應可合乎比例原則之限制措施，縱使未來，我國《集會遊行法》改為報備制，《集會遊行法》仍應堅持上述觀點。
進一步觀察，從《憲法》基本權而言，人民除了有集會遊行、表見自由外，其若結合人格自由發展權，人民要以如何形式進行集會遊行，不應該受嚴厲之限制，而蒙面化裝是否違法，仍是一個可討論的議題，並非絕對的，僅在於危害防止與基本權保障之衡量下，由警察依法個案行政裁量，較為妥適，全面性禁止亦有違憲之疑。
故以此觀察香港頒布實施《禁蒙面法》，未經民意且迷信於威權禁止命令，顯然過於草率，應學習台灣與德國，將禁止蒙面或穿著制服等事項，融入規範於維持公共安全與秩序之法律概括條款，交由執法警察個案裁量，而非全面性禁止，以免產生莫大的衝突與紛擾。【高雄大學法律系教授兼人權研究中心主任】
